Trong thương mại toàn cầu, bồi thường thiệt hại ước định đã trở thành một công cụ phổ biến để xử lý vi phạm hợp đồng.

Tuy nhiên, tại Việt Nam, cơ chế này vẫn chưa có vị trí pháp lý rõ ràng, khiến doanh nghiệp đứng trước câu hỏi: nên áp dụng hay nên thận trọng?

1. Khái niệm và đặc điểm

Bồi thường thiệt hại ước định là thỏa thuận trước giữa các bên về một khoản tiền cụ thể mà bên vi phạm phải trả nếu hợp đồng bị phá vỡ. Các điểm nổi bật của thỏa thuận bồi thường cho thiệt hại ước tính:

• Thỏa thuận trước ngay khi ký hợp đồng.
• Mang tính dự phòng, giúp các bên dự liệu rủi ro.
• Không cần chứng minh thiệt hại thực tế, khác với bồi thường truyền thống.

2. Cơ sở pháp lý: So sánh quốc tế và Việt Nam

Pháp luật nước ngoài:

• Common Law (Anh, Mỹ): Công nhận tính hợp lệ, nhưng nếu khoản tiền quá cao so với thực tế và mang tính trừng phạt, sẽ bị coi là một điều khoản phạt và vô hiệu.
• Civil Law (Pháp): Không như hệ thống Thông luật (Anh, Mỹ), có sự phân định rõ ràng giữa bồi thường thiệt hại ước tính và chế tài phạt, pháp luật Pháp công nhận bồi thường thiệt hại ước định như một thỏa thuận hợp lệ, nhưng không tuyệt đối. Tòa án có quyền kiểm soát để bảo đảm sự cân bằng quyền lợi giữa các bên, tránh biến điều khoản này thành công cụ trừng phạt.

Pháp luật Việt Nam:

• Điều 360 Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định rằng Bên vi phạm phải bồi thường toàn bộ thiệt hại, trừ khi có thỏa thuận khác. Cụm từ “thỏa thuận khác” là lối mở được xem là cơ sở mở cho bồi thường thiệt hại ước định.
• Điều 292 Luật Thương mại năm 2005  cho phép các bên thỏa thuận biện pháp chế tài khác ngoài biện pháp phạt vi phạm, hay bồi thường thiệt hại, miễn không trái nguyên tắc pháp luật và tập quán quốc tế.

Thỏa thuận quốc tế:

• Điều 74 Công ước Viên 1980 (CISG) cho phép các bên thỏa thuận mức bồi thường không vượt quá mức tổn thất mà bên vi phạm có thể dự liệu hoặc đáng lẽ phải dự liệu được tại thời điểm giao kết hợp đồng. Quy định cho phép thỏa thuận mức thiệt hại ước tính ngay tại thời điểm giao kết hợp đồng.
• Hiệp định TRIPs cho phép một bên có quyền yêu cầu cơ quan tài phán buộc bên vi phạm trả khoản bồi thường đã được ấn định trước, đặc biệt trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ.

3. Thực tiễn tại Việt Nam

Khoản 2 Điều 302 Luật Thương mại năm 2005 quy định rằng:

Giá trị bồi thường thiệt hại bao gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp mà bên bị vi phạm phải chịu do bên vi phạm gây ra và khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm đáng lẽ được hưởng nếu không có hành vi vi phạm.

Việc quy định “tổn thất thực tế” trong quy định nêu trên có thể hiểu rằng thiệt hại được bồi thường phải là đã xảy ra trên thực tế, không thể quy định trước trong hợp đồng. Trên cơ sở này:

• Tòa án thường yêu cầu chứng minh thiệt hại thực tế, nếu không sẽ coi thỏa thuận là phạt vi phạm và áp dụng giới hạn 8% được quy định tại Điều 301 Luật Thương mại năm 2005.
• Trọng tài thương mại có thể xét xử linh hoạt hơn, nhưng nếu luật áp dụng để giải quyết tranh chấp là pháp luật Việt Nam thì trọng tài vẫn có xu hướng theo cách tiếp cận của tòa án.

Hệ quả: Doanh nghiệp dù đã thỏa thuận trước vẫn có nguy cơ không được công nhận nếu thiếu bằng chứng thiệt hại.

4. Doanh nghiệp nên làm gì?

• Doanh nghiệp nước ngoài: Khi ký hợp đồng tại Việt Nam, cần điều chỉnh điều khoản cho phù hợp với pháp luật Việt Nam để tránh rủi ro điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính bị tuyên bố vô hiệu.
• Doanh nghiệp Việt Nam: Không nên loại bỏ hoàn toàn điều khoản bồi thường thiệt hại ước tính, nhưng cần thận trọng, đảm bảo mức bồi thường hợp lý và phù hợp với từng giao dịch cụ thể.

Theo quan điểm của chúng tôi, trong dài hạn, việc hoàn thiện pháp luật để ghi nhận rõ ràng bồi thường thiệt hại ước định là cần thiết (nhưng có kiểm soát ở mức bồi thường hợp lý), nhằm tạo môi trường pháp lý minh bạch, đồng bộ và thuận lợi cho hoạt động thương mại.